公益损害惩罚性赔偿制度不同于私益损害惩罚性赔偿制度，两者在立法目的、保护对象、行权主体、利益归属上都存在区别。当前立法尚未明确公益损害惩罚性赔偿金的计算标准，司法实践中以私益损害惩罚性赔偿计算模式来确立公益惩罚性赔偿金的做法存在诸多弊端，如食药安全公益诉讼对惩罚性赔偿金以“生产销售金额”作为基数计算出的金额过大，存在过罚失当和执行困难的弊端；以“消费者支付金额”作为基数计算出的金额又过小，不足以起到惩罚与威慑效果。笔者认为，应单独建立符合食药安全公益诉讼特点的惩罚性赔偿金计算体系，以“不法利润”“损失”作为公益损害惩罚性赔偿基数，能够体现不法销售的主观恶性程度、社会危害程度及其危害范围，更为接近公共利益保护之初衷。

　　一是具有理论正当性。民法典第1182条规定，侵权人按照造成的损失或者因侵权获得的利益来赔偿被侵权人。在食药领域的私益诉讼中，消费者的损失基本可以被量化，根据侵权损害赔偿原则中的损益相抵、全面赔偿原则，“不法利润”“损失”和“赔偿”之间具有内在关联性，同时立法赋予消费者按照“损失或者支付价款”数倍提出惩罚性赔偿的权利。司法部门在办理食药相关案件时，将查证属实的“生产销售金额”转化为消费者“支付金额”，并主张3倍、10倍惩罚性赔偿金，而不以“公益损失”作为基数，是因为食药安全领域公益损害具有潜在性、滞后性和不特定性，因此公益损害鉴定十分困难，金额也难以确定、缺乏量化标准。在其他领域公益诉讼案件中，公益惩罚性赔偿金基数也遵守了损益相抵、全面赔偿原则，如知识产权损害惩罚性赔偿基数包括损失、非法获利、合理许可费，生态环境损害惩罚性赔偿基数包括生态环境修复费、损失等。危害食药安全惩罚性赔偿基数的确立亦应保持立法的一致性。

　　二是体现惩罚的适当性。在办理食品药品领域公益诉讼案件中，若以“生产销售金额”为基数，则惩罚性赔偿金的数额巨大，难以执行到位。为此，相关司法判例中出现采信“被告人自认金额”，将惩罚性赔偿金与罚款、罚金抵扣后执行的做法，以体现惩罚的适当性。若采取“不法利润”作为基数，在惩罚性赔偿金的数额减少的同时，不会降低惩罚性与威慑性，可以根据被告人的主观恶性和损害后果来设置弹性的倍数，使法官不再局限于私益诉讼中3倍、10倍的规定，以自由裁量倍数实现“过罚相当”原则。如果“不法利润”过小或者无“不法利润”，可以选择以“损失”作为基数追究责任。

　　三是体现惩罚的谦抑性。2020年、2021年，全国检察机关在食品药品领域民事公益诉讼中提出惩罚性赔偿请求的占比为80%以上，法院支持率为99.1%。这反映出检察机关在积极推动落实中央提出的探索建立食品安全公益诉讼惩罚性赔偿制度的重要要求。毫无疑问，食药安全公益诉讼惩罚性赔偿制度对净化食药品安全环境、维护人民群众生命健康安全起到了积极作用，但在司法实践中被告往往以自己获利较少、被判处惩罚性赔偿金较大、有违公平原则为由提出上诉。在执行环节，高额的惩罚性赔偿金还可能存在执行困难的问题，这引发了学界对公益诉讼惩罚性赔偿金数额适当性的争议。而以“不法利润”作为基数，同时设置最高倍数予以限制，体现了惩罚的谦抑性。

　　四是避免责任二次分配引发新的诉讼。在涉食药安全私益诉讼中，秉持效率优先、兼顾公平的原则，消费者可以选择有利于执行的责任主体，按照个体消费金额的10倍来计算惩罚性赔偿金，即使连带赔偿、先行赔付也不会在赔偿主体间造成极大不公。而食药安全公益诉讼是以“生产销售总额”为基数来计算惩罚性赔偿金的，如此计算导致惩罚性赔偿金数额过大，加之公益诉讼惩罚性赔偿主体受调查效果、诉讼程序、诉讼类型、诉讼顺序、司法裁量权等影响，赔偿连带责任和先行赔付会让先进入诉讼程序的被告破产，后进入诉讼程序的被告逃脱赔偿责任，会在责任主体间造成巨大不公。因此，基于“纠纷一次性解决”原则，以被告获得的“不法利润”为基数，让被告分别承担对应责任，暂未进入公益诉讼程序的责任主体也不会因为诉讼先后顺序实际逃脱惩罚，可以避免责任二次分配引发新的诉讼、避免因信息不对称对同一侵权主体的重复惩罚，从而实现惩罚性赔偿责任分配的合理性和公平性。

　　五是构建更加平衡的诉讼结构关系。从诉讼主体上看，在检察机关提起的民事公益诉讼或者刑事附带民事公益诉讼案件中，作为原告方的检察机关，诉讼能力、举证能力远高于被告方，加上食药领域公益诉讼案件对“损害结果”的认定不以损害实际发生为要件，检察机关举证更加容易被采信。因此，在原被告诉讼地位存在实质不平等的情况下，以“不法利润”作为惩罚性赔偿基数有利于被告方对原告方指控形成制度性防御，从而构建更加平衡的诉讼结构关系。

　　在食品药品领域公益诉讼中，消费凭证、销售记录很少被保存下来，因此，基于现实因素在计算“不法利润”时可以采取宽泛的证据标准。一是通过查证生产记录、进货记录、销售凭据、税务发票、供销名单等综合确认经营者的“不法利润”。二是对外销售价是区间的，可按照就低价格确定；知道进货价但对外销售价无法一一查明的，可以结合查证的单笔销售利润或者数笔销售利润来确定利润率或者通过调查行业利润率进而推算利润总数。三是明晰去向不明的食品、药品销售价款是否计入总销售额。这一问题的本质是证明责任分配和证据采信问题。采信侵权责任人“自认金额”系不得已而为之的做法，并不能反映真实销售情况。由于侵权责任人一般不会真实记录生产销售情况，若仅以查明的流入消费市场问题食药的销售价款作为基数，则会变相鼓励侵权责任人拒绝交代违法事实。对此，可以按照“销售数量=进货数量-存货数量-扣押追回数量”的方法确定销售数量，检察机关只需举证公式中的数量，并结合食药性质、商业惯例、货转周期等概括举证食药是否已经流入市场。侵权人若抗辩产品未流入市场，则由其自己举证，否则将承担举证不能风险。（肖波 秦蜻：重庆市人民检察院第一分院）