在理论上和实务中，有关刑法第一百四十条规定的生产销售伪劣产品罪与第一百四十一至第一百四十八条所规定罪名的关系及刑法适用，存在不少疑难问题。以生产、销售伪劣兽药罪为例，生产、销售伪劣兽药罪与生产、销售伪劣产品罪的关系如何、对于刑法第一百四十九条第二款“依照处罚较重的规定定罪处罚”如何理解和把握？生产销售未经批准但安全有效的兽药能否认定为犯罪？能否将“假而不劣”的兽药排除在刑法规制的对象范围之外？对于上述问题存在不少争论。笔者在对生产、销售伪劣产品犯罪进行法益阐释和类罪比较的基础上，主张认定生产、销售伪劣兽药罪须厘清以下三个关系：

　　一、厘清秩序法益与个人法益的关系

　　犯罪客体（保护法益）是评价某种行为社会危害性及其程度的本质特征。生产、销售伪劣兽药罪的主要客体是兽药管理制度或养殖业的生产经营秩序，次要客体是消费者的财产权益；生产、销售伪劣产品罪的保护法益即产品质量管理制度和消费者权益，两者具有相同之处。不同之处在于，本罪更加重视保护作为被害人的消费者之财产权益。因为，刑法第一百四十七条将“使生产遭受较大损失”作为罪量标准，而刑法第一百四十条则将“销售金额”即生产者、销售者所得或应得的违法收入作为定罪标准。两罪的定罪标准不同，意味着刑法保护法益的重点也不同。比较而言，前者着重考虑被害人所遭受的财产损失多少，重在保护消费者的个人权益；后者则主要考虑犯罪人所得或应得的财产利益，侧重保护养殖生产经营的秩序法益。实践中，被害人财产损失和犯罪人违法所得往往成正比关系，销售金额较大，也能够反映出行为个人法益的受损害程度；但有时两者是不对应的，反之亦然，销售金额较大不一定造成较大生产损失，生产损失较大也并不意味着销售金额就一定很大。如果不加以区别，就会带来刑法适用上的困惑和认识误区。司法机关在认定生产、销售伪劣兽药罪时，应将养殖生产损失作为首要考虑的罪量因素，如果行为人没有造成养殖生产的较大损失，就不能认定构成该罪。只有行为没有造成养殖生产损失或损失不大的情况下，才能将销售金额作为该罪名的定罪标准。在后一种情况下，养殖生产经营的秩序法益被置于刑法保护法益的重心，并通过销售金额罪量标准加以体现。另外，根据司法解释规定，伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额3倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。学界有观点认为，仅生产或仅购入伪劣产品的行为，还没有使伪劣产品进入市场，既没有破坏市场秩序，也没有损害消费者的合法权益，因而不构成犯罪。笔者认为，成立犯罪未遂的前提是行为人着手实施犯罪构成要件行为，对于本罪来说，行为人实施销售行为视为“着手”。如果行为人储存了货值金额达15万元以上的伪劣产品，但全部未予销售，则不能认为“着手”；如果已经开始销售、但销售金额没有达到5万元，即构成犯罪未遂。在此情况下，该行为对市场秩序法益已经实施了侵害，尽管实际侵害程度不大，但因货值金额巨大，一旦流入市场流通领域，将对市场秩序会产生更为严重的损害。该未遂行为已经对市场秩序法益形成严重威胁，将其作为未遂犯予以刑法规制，是合理的。

　　二、厘清伪劣兽药与假（劣）药的关系

　　生产、销售伪劣兽药罪与生产、销售假（劣）药罪的构成要件存在本质区别，不应混同。从犯罪对象来看，虽然“兽药”也被称为“药”，但不属于药品管理法中的“药品”，后者仅限于人用药品与非药品。“人药”和“兽药”所反映的客体性质不同，前者是消费者的人体健康，后者是养殖企业或个人的财产利益，两者不能混同。从构成要件来看，生产、销售兽药罪为结果犯；生产销售假药罪为抽象危险犯或行为犯，定罪并不要求行为造成损害结果；生产、销售劣药罪虽然也是结果犯，但该罪以对人体健康造成严重危害为定罪标准，与生产、销售兽药使生产遭受较大损失的罪量标准也不同。有观点认为，可以将生产、销售伪劣兽药罪中的“伪劣”进行实质的“类比”解释，参照刑法修正案（十一）将原来以“假药论”的情形规定为妨害药品管理罪，将只“假”不“劣”的兽药排除在生产、销售伪劣兽药罪的对象范围之外，而认定为妨害药品管理罪。这种观点既缺乏法律依据，也不尽合理，实质上属于类推解释，违背罪刑法定原则。笔者赞同对生产销售伪劣兽药罪中的“假（劣）兽药”进行实质限制解释，但这种适用解释不能突破刑法对该罪基本构成要件的规定，一味采取积极入罪的态度。生产、销售伪劣兽药罪属于典型的法定犯，认定该罪必须厘清行政违法和刑事违法之间的界限。在《兽药管理条例》第47条、第48条列举的认定“伪（劣）兽药”的情形中，既有实质认定情形，也有形式认定情形。如果只是形式违法性而不具有实质违法性，则不应认定为犯罪，只须予以行政处罚即可。如果行为人未取得相关批准证明文件生产兽药或者明知是上述药品而销售，但这种兽药不存在质量问题，只“假”不“劣”，不可能对养殖企业或个人造成生产损失，就不应当认定其为生产销售伪劣兽药罪。如果该行为不具备妨害药品管理罪中“足以危害人体健康”的构成要件，也不应通过类推解释认定其为妨害药品管理罪，将其作为一般违法行为予以行政处罚即可。

　　三、厘清特殊罪名与普通罪名的关系

从法条关系来看，在刑法第一百四十一至第一百四十八条中，第一百四十一、第一百四十四条规定的是抽象危险犯，其他条文规定的是具体危险犯或结果犯，入罪门槛存在差异。如前所述，刑法第一百四十七条生产、销售伪劣兽药罪与第一百四十条生产、销售伪劣产品罪的构成要件和罪量标准也是不同的，刑法第一百四十七条和第一百四十条之间属于交叉竞合关系，而非包容竞合关系，有学者主张，应将其认定为想象竞合。笔者不同意此观点。两罪名并不是在所有情况下都属于特殊罪名与普通罪名（特别法条与一般法条）的法条竞合关系，生产销售伪劣兽药的行为可能存在单独构成生产、销售伪劣兽药罪或生产、销售伪劣产品罪的情况；只有在行为人生产、销售伪劣兽药造成生产较大损失，同时销售金额达到5万元以上的情况下，该行为同时符合两个罪名，两罪名之间属于法条竞合关系。根据以上分析，刑法第一百四十九条规定，应区分具体情况进行类型分析和认定：（1）如果行为人生产、销售伪劣兽药没有造成养殖生产较大损失，销售金额也没有达到5万元的，则不予定罪；如果行为人生产、销售伪劣兽药没有造成生产较大损失，但销售金额达到5万元的，根据刑法第一百四十九条第一款规定，应单独认定为生产、销售伪劣产品罪，该条款属于提示性注意规定，不存在法条竞合的情况。（2）如果行为人生产、销售伪劣兽药造成生产较大损失，但销售金额没有达到5万元的，应单独认定为生产、销售伪劣兽药罪；如果行为人生产、销售伪劣兽药造成生产较大损失，同时，销售金额达到5万元以上，理论上一般认为，应按照法条竞合“特别法条优于一般法条”的适用规则，以特殊罪名即生产销售伪劣兽药罪论处。然而，刑法第一百四十九条第二款规定“依照处罚较重的规定定罪处罚”，与法条竞合的适用规则相出入。如果生产销售伪劣兽药罪属于较重的罪，与法条竞合下适用特殊罪名的处理结果相同；但如果生产、销售伪劣产品罪属于较重的罪，则与法条竞合的适用规则相冲突。对此，笔者认为，只能将刑法第一百四十九条第二款理解为法律拟制规定，即刑法将理论上属于法条竞合、需要适用特殊罪名的犯罪行为，拟制规定为想象竞合犯，即“依照处罚较重的规定定罪处罚”。（3）在适用刑法第一百四十九条第二款的法律拟制规定时，应予以实质限制解释，以贯彻罪刑法定和罪刑均衡原则精神。具体来说：如果生产、销售伪劣兽药销售金额巨大、生产损失刚达到定罪标准的，应以生产、销售伪劣兽药罪论处；如果生产、销售伪劣兽药销售金额巨大，同时养殖生产损失重大，犯罪人所得与被害人损失的罪量评价难以区分时，应以“特别法优于一般法”的原则，以生产销售伪劣产品罪论处，而不应认定为生产、销售伪劣兽药罪；只有在生产、销售伪劣兽药销售金额较大、养殖生产损失重大、两者罪量评价相差较为悬殊的情况下，则应“依照处罚较重的规定”以生产、销售伪劣兽药罪定罪处罚。

（华东政法大学教授 张 勇）