随着电子商务平台（以下称电商平台）规模的不断扩大，以电商平台经营者为被告的知识产权侵权纠纷也大量涌现。电商平台经营者作为网络服务提供者，对平台内经营者的侵权行为通常不具有提前预知和避免发生的能力，故其不必然承担侵权的民事责任。但如果知道或者应当知道侵权行为的存在而未采取必要措施的，应当与平台内经营者承担共同侵权的民事责任，电商平台经营者也不能以其与平台内经营者之间的责任承担约定而对抗权利人。在电商平台经营者共同侵权责任的认定上，可以从以下方面进行审查。

电商平台经营者的确定

网络服务平台有多种类型，并不是所有的网络服务提供者都可以称为电商平台经营者。根据《中华人民共和国电子商务法》第九条第二款规定，电商平台经营者，是指在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织。如我们熟悉的淘宝、京东、拼多多、饿了么、携程等商品或服务类平台，其承担了商品展示、交易、物流、支付及售后服务、平台内经营者的信用评价等多种功能。而微博、微信、百度等社交平台，支付宝、微信支付等网络支付平台，爱奇艺、腾讯、优酷等文娱视频平台则不属于电商平台的范围。随着网络营销模式的多样化，越来越多的平台综合了社交、信息发布、商品交易等多种功能，如微信平台中有微信商城，经营者可以在微信商城平台上注册网店进行电子商务活动。又如全国首例认定直播带货场景下的直播平台为电商平台侵害商标权案，认定经营直播平台的某科技公司属于电商平台经营者。

电商平台经营者主体的确定

电商平台经营者主体可以通过查询域名注册人信息、ICP备案信息、APP的经营者信息、网页上公示的信息等确定。

查询域名信息：可以通过WHOIS网站（www.whois.com）查询域名所有人及其联系方式、域名注册商、域名注册时间、域名变更历史等信息。也可以通过域名注册商（如万网等）查询域名所有人信息。

查询ICP备案信息：根据《互联网信息服务管理办法》的规定，经营性网站必须办理增值电信业务经营许可证。因此可以通过工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统网站（www.beian.miit.gov.cn），查询到网站主办单位名称、主办单位性质、网站域名、网站备案号、审核通过时间等信息。

查询网站经营者信息：进入网站后，在网页底部或“联系我们”“联系客服”等处，可以查找到该网站的版权所有人、增值电信业务经营许可证号及备案号等信息。

查询APP所有人信息：如要查询APP（手机应用程序）的所有人，可以在“应用市场” “百度手机助手”“APP STORE”（苹果手机）等提供APP下载的平台内，查找到该应用的开发者、应用介绍、安装数量等信息。

侵权行为实施主体的查明

电商平台作为提供交易服务的平台，其平台上的业务大多为平台内注册的经营者经营，但也有其自营业务，如淘宝、京东等平台上均有平台自营销售的商品。电子商务法第三十七条规定，电子商务平台经营者在其平台上开展自营业务的，应当以显著方式区分标记自营业务和平台内经营者开展的业务，不得误导消费者。电子商务平台经营者对其标记为自营的业务依法承担商品销售者或者服务提供者的民事责任。若侵权商品或服务由平台自行提供或平台与平台内经营者联营经营，则平台实施了直接侵权行为；若侵权商品或服务由平台内经营者提供，则该经营者实施了直接侵权行为，此时平台是否要承担侵权责任应根据其过错情况来确定。《最高人民法院关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》（以下简称《指导意见》）第二条第二款规定，人民法院认定电子商务平台经营者的行为是否属于开展自营业务，可以考量下列因素：商品销售页面上标注的“自营”信息；商品实物上标注的销售主体信息；发票等交易单据上标注的销售主体信息等。如果上述主体信息不一致的，应尽量综合多方面的信息包括当事人陈述来确定侵权商品或服务的提供主体。如无合理的解释，则可以认定相关主体共同实施了提供行为。如果平台经营者否认系其自营店提供，可以要求其提供平台内经营者有效的登记信息如营业执照、个人身份证等信息。

电商平台经营者过错责任的认定

电子商务法第四十五条规定，电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权的，应当采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施；未采取必要措施的，与侵权人承担连带责任。涉电商平台案件中，电商平台经营者对平台内经营者的知识产权侵权行为承担过错责任。

（一）对于“知道”的认定

“知道”即明确知道、认识到，以下几种情形可以认定为“知道”：权利人曾就平台内经营者的侵权行为向平台进行投诉，发出侵权警告，并提供了可以明显判断侵权行为成立的证据，电商平台经营者未采取必要措施的；电商平台经营者知道平台内经营者因侵犯知识产权被行政或司法处罚，但未采取必要的防范措施，平台内经营者又重复侵权的；电商平台经营者接到消费者投诉或行政部门通知，可以明确判断平台内经营者存在知识产权侵权行为，但未采取必要措施的；电商平台经营者通过竞价排名将侵权商品放在首页或进行“推荐”的；平台内经营者在注册网店时将知名度较高的品牌或作品名称等设置为店铺名，而平台内经营者又无法提供授权证明，平台仍允许其注册店铺经营的。

（二）对于“应知”的认定

对于“应知”的判断，相较于“明知”则较复杂。《指导意见》第十一条列举了认定电商平台经营者“应当知道”侵权行为存在的三种具体情形及兜底条款，包括：未履行制定知识产权保护规则、审核平台内经营者经营资质等法定义务；未审核平台内店铺类型标注为“旗舰店”“品牌店”等字样的经营者的权利证明；未采取有效技术手段，过滤和拦截包含“高仿”“假货”等字样的侵权商品链接、被投诉成立后再次上架的侵权商品链接；其他未履行合理审查和注意义务的情形。

其一，电商平台经营者是否建立了与其经营模式相匹配的知识产权保护规则。根据电子商务法第四十一条规定，电商平台经营者应当建立知识产权保护规则，与知识产权权利人加强合作，依法保护知识产权。保护规则的建立和执行虽然不能杜绝侵权行为的发生，但可以增加平台内经营者实施侵权行为的难度，减少平台内侵权行为的发生，也为权利人维权提供便利。

电商平台经营者是否采取了合理的知识产权保护措施可以考虑以下方面：电商平台经营者在与入驻的平台内经营者签署的协议中是否明确了平台内经营者应承担提供的商品、服务或发布的信息不得侵害他人的合法权利等知识产权保护义务、责任承担、争议解决机制；电商平台经营者是否向平台内经营者明确了合理的侵权处罚规则，如警告、停止交易、冻结或关闭账户等；电商平台经营者是否规定了接收、转递、处理来自权利人的侵权通知及平台内经营者声明、平台反通知的流程规则；电商平台经营者是否在平台上公布了畅通的侵权投诉途径，如投诉电话、电子邮箱、邮寄地址、投诉信息登记栏等。

其二，电商平台经营者是否履行了合理的审核、注意义务。由于电商平台经营者运营模式、技术水平、管理能力等的差异，在其是否违反了合理的审核、注意义务构成帮助侵权的认定上应具体分析、个案认定。需要注意的是，不能仅因电商平台经营者采用算法等技术手段对消费者进行个性化推送，而要求其承担更高的注意义务。

事前审核义务。根据电子商务法第二十七条第一款规定的电商平台经营者对入驻经营者的基本审核义务，电商平台经营者对于入驻销售商、信息发布者的经营主体资质包括营业执照、联系人的身份，以及商标注册证、专利证书、授权许可等知识产权权利证明、行政许可等的真实性、合法性应予以审查。对于平台内经营者提交的相关证明明显存在瑕疵或错误，或平台经营者在其能力范围内能够作出侵权判断的，则不能认定其履行了合理的审核义务。

事中监管责任。电商平台经营者对于平台内经营者的监管责任贯穿于平台内经营者的整个经营过程中。包括平台内经营者主体的定期核验；采用技术手段过滤、拦截“高仿”“假货”等带有明显是侵权商品字样的侵权商品链接以及重复侵权的商品链接等。如根据《网络交易监督管理办法》第二十四条规定，网络交易平台经营者对经营者提交的身份、地址等真实信息，应当至少每六个月核验更新一次。

事后处理义务。民法典第一千一百九十五条、电子商务法第四十二条至四十四条就电商平台经营者处理知识产权投诉的规则、侵权补救措施等均作了相应规定。第一，权利人向平台发出的侵权通知应当采取书面形式，且应当包括知识产权权利人的真实信息、知识产权权属证明，如商标注册证、作品登记证书、专利证书、授权书等，以及构成侵权的初步证据、能够准确定位的销售网店的具体名称、侵权商品及链接地址等，否则不能构成有效通知。但电商平台经营者对于权利人通知的有效性要求也应当在合理的范围内。如最高人民法院发布的第83号指导案例指出，考虑到互联网领域投诉数量巨大、投诉情况复杂的因素，电商平台经营者对投诉方侵权举证的更高要求具有合理性，也有利于其对被投诉行为的性质作出初步判断并采取相应措施。不过电商平台经营者不得以其自行设定的投诉规则影响权利人依法维护其自身合法权益。第二，电商平台经营者接到权利人通知后，应当及时将该通知转送平台内经营者，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施。基于知识产权的专业性和侵权行为表现的多样性，以及电商平台的盈利模式，对初步证据的审查标准应高于一般的形式审查，但也不能以法律从业人员的专业标准来苛求电商平台经营者。第三，电子商务法第四十二条、《指导意见》第三条及第十条对电商平台经营者应当采取的必要措施的方式、措施合理性的考量因素等作了相应的规定。对于必要措施的认定，应根据平台服务类型（如商品类电商平台、服务类电商平台等）、技术措施的可行性、侵权行为的性质、侵权情节、采取措施的成本、利益平衡等因素综合判断。在措施的采取上根据侵权行为的具体情况从删除、断开链接等对经营商户影响相对较小的措施向终止交易、关闭账户等较为严厉的必要措施递进。对于电商平台经营者采取措施是否及时的认定，应根据权利人通知的准确性、侵权行为的复杂性、侵权判断的难易程度等进行综合判断，给予电商平台经营者合理的审查时间。

赔偿责任的确定

电商平台经营者知道或应当知道平台内经营者的侵权行为，若在收到权利人通知后及时采取了必要措施的，则在采取措施前的权利人损失范围内承担连带责任；若收到通知后仍未采取必要措施的，则在权利人遭受的全部损失范围内承担连带责任。但在“明知”的情况下，电商平台经营者承担民事责任，不以权利人通知为前提。电商平台经营者不知道平台内经营者的侵权行为，若收到权利人合格通知后未及时采取必要措施并存在过错导致损失扩大的，对扩大的该部分损失承担连带责任。

知识产权权利类型多样、专业性强，电商平台上的侵权行为情况复杂。对于电商平台侵权责任的认定，需要根据个案情况进行综合判断，合理界定电商平台经营者的法律责任，妥善处理好知识产权权利人、电商平台经营者、平台内经营者、消费者及社会公共利益之间的关系，实现各方主体之间的利益平衡。

（倪红霞：上海市浦东新区人民法院）