赵拥军

盗窃罪和诈骗罪是取得型财产犯罪中较易混淆的两种转移占有犯罪。一般认为，当行为人转移他人占有的财物时为盗窃罪，被害人将占有的财物转移给他人占有时为诈骗罪。但问题在于，有时行为人转移他人占有的财物时并未违背他人的意志，进而便可能构成诈骗罪；而有时被害人将占有的财物转移给他人时并无处分意识，也可能构成盗窃罪。由此，对于发生在商品交易环节，特别是在网络背景下商品交易环节中盗骗交织型的侵财案件，行为性质的认定乃至如何构建该类行为的判定规则便具有较为显著的实践价值。

一、商品交易中盗骗交织侵财的行为类型

实践中，发生在商品交易环节中以“骗中盗”或者是“盗中骗”的方法非法获取他人财物的，不外乎基于买卖双方的身份使然。

（一）行为人作为卖方进行交易时侵财

该情形中对于行为人的定性争议并不多，绝大多数也都均认定为诈骗罪。如，向某伙同史某，私自在某纸业公司称重地磅上安装干扰器，后经两人联系的货车在向该公司送废纸原料称重时，两人利用遥控器非法干扰控制，使得每辆车在称重时比实际重量增加四到五吨。经查，向某和史某两人使用干扰器作案800余次，合计诈骗该纸业公司1000万余元。货车司机宁某、贾某、梁某、李某四人为了个人私利，在明知向某、史某使用干扰器干扰地磅称重的情况下，仍让史某隐藏在其所驾驶的货车内配合作案。

（二）行为人作为买方进行交易时侵财

该情形中对于行为人的定性存在盗窃罪和诈骗罪的争议。如，王某和儿子王小某经营粮食收购站，专门收购镇里农民的粮食。某日，老许联系王某父子要把粮食卖给他们，在称重时，王小某趁老许不注意悄悄按下电子秤上的“去皮”功能按键（所谓“去皮”就是称重的时候扣除称重物的包装、外壳等的重量，可以自行设置扣除的重量）。如此，王某父子“偷走”了老许一共2900斤的稻子。“纸包不住火”，老许发现后，最终经过协商，王某父子赔偿了老许的损失。其后，警方在一次日常排查中得知王某父子“偷秤”的事，遂依法对该案进行立案侦查，并以盗窃罪将王某父子移送检察机关审查起诉。该案中，公安机关以盗窃罪移送检察机关审查起诉，后检察机关以诈骗罪定性，但由于该案未达诈骗罪数额较大的立案标准，遂建议公安机关对此案作撤案处理。

二、商品交易中盗骗交织侵财的行为判定

从上述梳理的类型来看，除了第一种情形下的行为定性较为统一之外，其余两种类型的定性历来存在盗窃罪和诈骗罪的争议。之所以存在这种定性上的争议，主要在于盗骗交织情形下的侵财案件中，被害人的财产损失缘由情形各异，有的是基于行为人的窃取行为，有的是基于行为人的骗取行为，而在骗取行为中，有的是被害人交付而引起的财物占有转移，但有的被害人交付却并未产生财物的占有转移。因此，在这类侵财案件中需要将财物的占有变动与被害人的意思内容联系起来综合考察行为人的行为性质。意即，当被害人具有交付意思（也即处分意思）的场合下，财物的交付行为即为占有转移，行为人据此取得财物的便构成诈骗；若被害人不存在交付意思的场合，仅仅是将其占有的财物交给行为人（持有或握有的）的便不构成占有转移，行为人据此取得财物的构成盗窃。据此，对商品交易环节中的盗骗交织行为的定性可以此确立相应的判定规则。

（一）行为人作为卖方进行交易时侵财行为的判定

由于此种情形下行为人作为卖方，其占有商品，故其侵财方式不外乎通过少交付商品来达到多收钱款的目的。如前述案例中的向某和史某作为废纸原料的出售方，在向公司送废纸原料称重时，利用遥控器非法干扰控制，“使得每辆车在称重时比实际重量增加四到五吨”，其实质便是让自己占有的财物（废纸原料）在交付给公司时，比正常情况下少交付。因此，行为人不可能在自己占有废纸原料的情形下对废纸原料构成盗窃罪，便只能是通过少交付废纸原料而骗取对方多支付钱款，进而构成诈骗罪。

（二）行为人作为买方进行交易时侵财行为的判定

此种情形下的行为人作为买方，其侵财方式不外乎通过少支付钱款来达到多占有商品的目的，进一步而言，其行为可能存在以骗取的方式让对方多交付商品或者在对方不知情（没有交付意思）的情况下以窃取的方式多获取商品。因此，着眼于交易对方是否存在交付意思，可以对该类型的侵财行为进行如下判定：

1.若交付的商品是根据其个体重量或者整体重量计算价格的，此种情形下的卖方便在整体的数量或者重量上对该种商品均具有交付意思，行为人获取数量或者重量之外的该种商品的，构成诈骗罪；但由于卖方对于该种商品之外的异种商品没有交付意思，行为人获取异种商品的则构成盗窃罪。如上述案例中的王某父子在收购粮食称重时，悄悄按下电子秤上的“去皮”功能按键，即时减少商品的整体重量，让交易对方错误的以为交付的商品重量就是如此，进而交付给行为人，是为诈骗。

2.若交付的商品是根据其个体数量计算价格的，此种情形下卖方只对交付商品的具体对象、个数具有交付意思，对其余的商品均无交付意思，则行为人不论是以何种方式获取超出交付数量之外的同种商品或异种商品的，均应当以盗窃罪论处。

综上，在此种情形下，可以简化规则，即原则上均为盗窃；例外情形下，当交付的商品是根据其个体重量或者整体重量计算价格的，构成诈骗。

三、网络背景下商品交易中盗骗交织侵财行为的判定

该种情形主要是行为人以买方身份（也存在以卖方身份）根据交易对方（机器系统）设定的程序规则进行交易时侵财，其行为定性也存在盗窃罪和诈骗罪的争议。例如，王晓某使用“某公司”的名义（店铺名称“某工作室”）在“某平台”注册了网店1，并申请参加“某平台”的自助营销活动。某日，王晓某又以上述公司的名义在“某平台”注册了网店2，并申请参加上述自助营销活动。根据协议，活动成本由商户自行承担，直接在结算时予以扣减。但在活动的实际执行中，“某平台”结算系统在向“某工作室”结算费用时并未扣除应当由商户承担的部分。其后，王晓某获知“某平台”结算系统的这一情况后，便使用上述两个网店，以提高订单单价后多次通过自买自卖“刷单”的方式，恶意套取“某平台”多结算的钱款，累计达人民币200余万元。该案的生效裁判认为，行为人明知平台交易系统存在错误，仍利用该系统错误，采用在其商户自买自卖的“刷单”方式套取平台钱款，构成盗窃罪。

一般情形下，当行为人的交易对方是具体被害人时，被害人的交付意思可通过其在商品交易环节中的具体言语和行为予以表示。但当行为人的交易对方为机器系统且是大量重复性的商品交易时，便不可能每一笔交易都要征询交易背后的“人”是否具有交付意思，这也不现实。因此，为了满足交易便利而预设的系统交易规则所体现的交易秩序便应值得保护。根据系统预设规则进行交易行为后获取的财物，便能够体现系统背后“人”的真实意思，可以认为是交付意思下的产物。是故，若行为人利用该系统交易规则中的不完善之处（即一般称之为系统漏洞），但遵循该预设的交易规则而获取财物便可能构成诈骗。与系统漏洞相对应的便是系统缺陷（或错误）。

由于系统存在缺陷，而在此缺陷下所预设的规则，或者规则设定后系统出现运行错误，此时便不能体现出系统背后的“人”的交付意思，进而在系统缺陷下所进行的交付便违背了系统背后的“人”的真实意思，便应考虑盗窃。

由上可见，行为人与机器系统进行商品交易时的侵财行为判定，区分系统漏洞还是系统缺陷便是对行为进行妥当定性的前提。但亦随之产生的问题是，何为系统漏洞？何为系统缺陷？是否会出现当司法者内心认为案件应当以诈骗罪论处时，便可能会往系统漏洞方向着眼；反之便会考虑是系统缺陷。例如实践中引起广泛关注的“薅某餐饮公司‘羊毛’案”中，行为人采取先在其中一个客户端用套餐兑换券下单待提交，在另一个客户端操作退单成功并重新获取兑换券的同时，再将之前客户端的订单确认提交后获取取餐码；或者采取先在其中一个客户端用套餐兑换券另加一份需现金支付但价格较低的商品下单待支付，在另一个客户端操作确认支付后获取取餐码的同时，再将之前客户端的订单取消并重新获取兑换券，但不是每次都能成功。该案中，行为人利用了该公司微信客户端和APP客户端自助点餐系统的结算规则存在时间差方面的问题。但这到底是漏洞还是缺陷？可能会有人认为，系统漏洞本来就是系统软件在逻辑设计上的缺陷。言外之意，系统漏洞和系统缺陷可能本就是一个意思，或者说漏洞就是缺陷的一种。

事实上，系统漏洞一般需要在具体使用过程中才可能出现，而系统缺陷可能在系统预设好规则后就已经存在，并不需要通过具体使用才出现。同时，存有缺陷的交易系统，每次交易行为在其规则下的结果要么均是A要么均是B；而存有漏洞的交易系统，每次交易行为在其规则下的结果则可能是A也可能是B，甚至是C等等。

进而，商品交易中利用系统漏洞和系统缺陷的侵财行为性质判定规则便是遵循交易系统规则的行为所产生的每次结果是否具有一致性。即，利用系统漏洞的行为系遵循了系统规则，其每次行为对应的结果不具有一致性；而利用系统缺陷的行为也系遵循了系统规则（可能也包括没有遵循系统规则甚至是破坏系统规则），其每次行为对应的结果具有一致性（要么均成功要么均失败）。因此，前述行为人利用了餐饮公司微信客户端和APP客户端自助点餐系统的结算规则存在时间差方面的问题，并非自助点餐系统本身发生的故障或者缺陷，毕竟微信客户端和APP客户端自助点餐系统均单独运行均没有问题，且都是按照当初预设的规则运行着，而行为人也是遵循该规则进行点餐、退单以及获取取餐码等。

同时，其利用两个客户端之间的问题进行的操作也并非每次都能成功。进而，行为人便是遵循并利用该系统规则在不同客户端端口的运行规则之间存在（时间差）漏洞，通过发起虚假交易获取退券的行为，体现的是微信客户端和APP客户端自助点餐系统这一“机器”背后的“人”基于规则漏洞而发生错误认识，并在这错误认识的基础上，“自愿”进行财产处分，进而造成财产损失，故该行为应以诈骗罪论处。

（作者单位：上海大学法学院）